Cassazione civile, sez. I, sentenza 30 settembre 2016, n. 19599

Interrogata sulla trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita di un bambino nato da due donne in Spagna, una di cittadinanza spagnola e l’altra italiana, la Suprema Corte di Cassazione ha affermato che il relativo legame di filiazione deve essere riconosciuto nei confronti di entrambe le donne senza che possa ravvisarsi alcun contrasto con l'ordine pubblico.

Si tratta di una pronuncia storica, che - nel riconoscere per la seconda volta in brevissimo tempo, dopo la precedente sentenza n. 12962 del 30 giugno 2016 (in tema di adozione in casi particolari), la dignità giuridica delle famiglie omogenitoriali - detta una serie di principi giuridici di estremo rilievo in questa materia in continuo divenire.

"Le signore R.V.M., cittadina spagnola, e B.L.I.M., cittadina italiana, hanno contratto matrimonio in Spagna il 20 giugno 2009; dal certificato di nascita del minore T., nato a (OMISSIS), risulta che entrambe sono madri: la M. ("madre A") lo ha partorito e la B. ("madre B"), avendo donato gli ovuli necessari per il concepimento mediante procreazione medicalmente assistita, è madre genetica di T., che è cittadino spagnolo e porta i cognomi delle due donne.”

"Entrambe hanno chiesto congiuntamente la trascrizione dell'atto di nascita in Italia, ma l'ufficiale dello stato civile di Torino ha opposto un rifiuto per ragioni di ordine pubblico.”

"Il ricorso (a.d.r. presentato dalle due donne) avverso il diniego dell'ufficiale di stato civile è stato rigettato dal Tribunale di Torino il quale, per quanto ancora interessa, ha ritenuto infondata la domanda di trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero, perché contrastante con il principio, di ordine pubblico, in base al quale nell'ordinamento italiano madre è soltanto colei che ha partorito il bambino.”

"La Corte d'appello di Torino, con decreto del 4 dicembre 2014, in accoglimento del reclamo, ha ordinato all'Ufficiale dello stato civile di Torino di trascrivere l'atto di nascita di T..”

MOTIVI DELLA CORTE DI CASSAZIONE

"La questione che si pone, per la prima volta all'esame di questa Corte, consiste nello stabilire se la trascrizione in Italia (nella specie, richiesta all'Ufficiale dello stato civile di Torino) dell'atto di nascita formato in Spagna e valido per il diritto spagnolo, di un bambino che risulti figlio di due donne coniugate in quel Paese - una spagnola (la M.), che l'ha partorito, e una italiana (la Ba Y), che ha donato l'ovulo (nell'atto integrale di nascita esse sono indicate come "madre A" e "madre B") - sia consentita oppure contrasti con l'ordine pubblico, a norma del D.P.R. n. 396 del 2000, art. 18, e L. n. 218 del 1995, art. 65.”

In altre parole, “...l'essere cittadino italiano di T. dipende dall'accertamento dell'esistenza di un rapporto di filiazione che sia valido (anche) per il diritto italiano: tale accertamento costituisce il presupposto (logico e giuridico) della questione relativa alla cittadinanza italiana...”

"...l'atto di stato civile formato all'estero validamente secondo la legge straniera ma, in ipotesi, contrario all'ordine pubblico non produrrebbe effetti in Italia, da ciò conseguendo l'impossibilità di trascriverlo.”

"Nella giurisprudenza di legittimità più recente prevale il riferimento all'ordine pubblico internazionale, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico (da intendersi come i principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione), ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (Trattati fondativi, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e Convenzione Europea dei diritti dell’uomo).”

"...i principi di ordine pubblico devono essere ricercati esclusivamente nei principi supremi e/o fondamentali della nostra Carta costituzionale...”

Si tratta di un giudizio (o di un test) simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l'ordine pubblico soltanto nel caso in cui il giudice possa motivatamente ritenere che al legislatore ordinario sarebbe ipoteticamente precluso di introdurre, nell'ordinamento interno, una norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con valori costituzionali primari.”

Si deve, pertanto, affermare il seguente principio di diritto: il giudice italiano, chiamato a valutare la compatibilità con l'ordine pubblico dell'atto di stato civile straniero (nella specie, dell'atto di nascita), i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, a norma della L. n. 218 del 1995, artt. 16, 64 e 65, e D.P.R. n. 396 del 2000, art. 18, deve verificare non già se l'atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.”

"Si tratta, in particolare, della tutela dell'interesse superiore del minore, anche sotto il profilo della sua identità personale e sociale, e in generale del diritto delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia, valori questi già presenti nella Carta costituzionale (artt. 2, 3, 31 e 32 Cost.) e la cui tutela è rafforzata dalle fonti sovranazionali che concorrono alla formazione dei principi di ordine pubblico internazionale.”

"L'interesse superiore del minore che, come detto (v. n. 8), è complesso e articolato in diverse situazioni giuridiche, nella specie si sostanzia nel diritto a conservare lo status di figlio, riconosciutogli da un atto validamente formato in un altro Paese dell'Unione Europea.”

"Il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione, legalmente e pacificamente esistente in Spagna, tra T. e uno dei genitori (la B.), determinerebbe una "incertezza giuridica", già stigmatizzata dalla Corte Edu (nel più volte menzionato caso Mennesson c. Francia, p. 96 ss.), ovvero una "situazione giuridica claudicante" (Corte federale tedesca del 2014 cit.), che influirebbe negativamente sulla definizione dell'identità personale del minore, in considerazione delle conseguenze pregiudizievoli concernenti la possibilità, non solo di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari, ma anche - come accertato dalla Corte torinese e non censurato dai ricorrenti - di circolare liberamente nel territorio italiano e di essere rappresentato dal genitore nei rapporti con le istituzioni italiane, al pari degli altri bambini e anche di coloro che, nati all'estero abbiano ottenuto il riconoscimento negato al piccolo T.."

"Neppure si può trascurare che precludendosi al minore di avere un secondo genitore (a lui, tra l'altro, legato geneticamente), oltre a quello che l'ha partorito, per considerazioni legate a finalità preventive e repressive, si violerebbe il suo interesse ad avere due genitori e non uno solo, in contrasto cui la regola posta nell'art. 24, par. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, secondo il quale "il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo quando ciò sia contrario al suo interesse" (questa prospettiva è stata valorizzata anche nell'ordinamento interno fin dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, sull'affidamento condiviso, ed ora dal D.Lgs. n. 154 del 2013: cfr. il previgente art. 155, comma 1, ed il vigente art. 337 ter c.c., comma 1).”

"Si deve enunciare il seguente principio di diritto: il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato in Spagna, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne - in particolare, da una donna italiana (indicata come madre B) che ha donato l'ovulo ad una donna spagnola (indicata come madre A) che l'ha partorito, nell'ambito di un progetto genitoriale realizzato dalla coppia, coniugata in quel paese - non contrastano con l'ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell'interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello statua filiationis, validamente acquisito all'estero (nella specie, in un altro paese della UE).”

Rispetto all’argomentazione del Ministro dell’Interno e del Procuratore Generale della Repubblica, secondo cui quella realizzata dalle due donne sarebbe una surrugazione di maternità o maternità surrugata o una pratica ad esse assimilabile, sanzionata dalla L. 40 del 2004, la Suprema Corte risponde nei seguenti termini:

"Si deve ribadire che la difformità della legge spagnola rispetto a quella italiana non è causa, di per sé sola, di violazione dell'ordine pubblico, a meno che non si dimostri che la L. 40/2004 contenga principi fondamentali e costituzionalmente obbligati e che, quindi, non sarebbe consentito al legislatore italiano porre una disciplina analoga o assimilabile a quella spagnola. Questa evenienza è da escludere, trattandosi di materia in cui ampio è il potere regolatorio e, quindi, lo spettro delle scelte possibili da parte del legislatore ordinario, come riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale (nella sent. n. 162 del 2014, p. 3.5), la quale ha osservato che si tratta di temi eticamente sensibili, in relazione ai quali "l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore".

(A.d.r., in altri termini, lo stesso legislatore ordinario italiano potrebbe decidere di rendere legale una o più tecniche procreative tra persone dello stesso sesso e disciplinarne le modalità.) 

"Si deve affermare il seguente principio di diritto: l'atto di nascita straniero (valido, nella specie, sulla base di una legge in vigore in un altro paese della UE) da cui risulti la nascita di un figlio da due madri (per avere l'una donato l'ovulo e l'altra partorito), non contrasta, di per sé, con l'ordine pubblico per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta nell'ordinamento italiano dalla legge n. 40 del 2004, la quale rappresenta una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia, pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate.

(A.d.r. Essenzialmente la Corte afferma che la legge spagnola che ammette la tecnica procreativa usata fra persone dello stesso sesso non è in contrasto con i principi costituzionali e quindi non lo è neppure la trascrizione dell’atto di nascita del figlio nato da tale pratica.)

"Si deve affermare il seguente principio di diritto: in tema di PMA (a.d.r. Procreazione Medicalmente Assistita), la fattispecie nella quale una donna doni l'ovulo alla propria partner (con la quale, nella specie, è coniugata in Spagna) la quale partorisca, utilizzando un gamete maschile donato da un terzo ignoto, non costituisce un'ipotesi di maternità surrogata o di surrogazione di maternità, ma un'ipotesi di genitorialità realizzata all'interno della coppia, assimilabile alla fecondazione eterologa, dalla quale si distingue per essere il feto legato biologicamente ad entrambe le donne registrate come madri in Spagna (per averlo l'una partorito e per avere l'altra trasmesso il patrimonio genetico).”

"Se l'unione tra persone dello stesso sesso è una formazione sociale ove la persona "svolge la sua personalità" e se quella dei componenti della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia costituisce "espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi" delle persone, ricondotta dalla Corte costituzionale (sent. n. 162 del 2014, p. 6, e n. 138 del 2010, p. 8) agli artt. 2, 3 e 31 Cost. (e, si noti, non all'art. 29 Cost.), allora deve escludersi che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e anche di generare figli. Infatti, "il matrimonio non costituisce più elemento di discrimine nei rapporti tra i coniugi e figli (...) identico essendo il contenuto dei doveri, oltre che dei diritti, degli uni nei confronti degli altri" (v. Corte cost. n. 166 del 1998): di conseguenza, l'elemento di discrimine rappresentato dalla diversità di sesso tra i genitori - che è tipico dell'istituto matrimoniale - non può giustificare una condizione deteriore per i figli né incidere negativamente sul loro status.”

Avv. Silvia Cappelli

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